Как принять на работу генерального директора, если он учредитель в 2022 году

Генеральный директор общества выбирается общим собранием его участников (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее – Закон № 14-ФЗ). Учредители могут назначить на эту должность человека, как из своего числа, так и со стороны.

В общем случае с избранным руководителем заключается трудовой договор (ст. 275 ТК РФ). Работодателем по отношению к работнику – генеральному директору выступает организация в лице одного из ее собственников. От организации договор подписывает тот из участников, кому общее собрание предоставило такие полномочия.

Трудовой договор (контракт), с каждой стороны подписывается разными лицами. В него включаются все обязательные и дополнительные условия, предусмотренные Трудовым кодексом (в том числе по оплате труда — размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).

Генеральный директор работает по трудовому договору в соответствии с главой 43 Трудового кодекса. Положения данной главы распространяются на руководителей организаций вне зависимости от организационно-правовой формы и форм собственности. Но есть исключения — в частности, данное положение не распространяется на руководителей организаций, которые являются единственными участниками (учредителями) организации, собственниками ее имущества (ст. 273 ТК РФ).

Как оформить прием на работу генерального директора

Перед тем, как назначить некое физлицо на должность генерального директора, его нужно проверить на отсутствие дисквалификации. Проверку проводят в реестре дисквалифицированных лиц. Дело в том, что руководитель организации не должен иметь дисквалификацию. Запросить информацию можно в налоговом органе, либо найти в интернете. Однако, в целях подтверждения достоверности информации, лучше, чтобы у компании был официальный документ. Если компания предварительную проверку не проводила, а в период работы выяснилось, что принятое лицо находится в списке дисквалифицированных, договор с ним нужно будет расторгнуть. При этом на штраф за принятие такого лица на должность директора составит 100 000 рублей.

Порядок, по которому производится назначение директора предусматривается учредительными документы. Так, в них должно быть указано, что назначается директор решением собрания участников компании (акционеров, совета директоров), либо наблюдательным органом. С директором также заключают трудовой договор, подписывает который председатель собрания, на котором было принято решение о назначении, либо другое уполномоченное на то лицо (

Можно ли учесть заработную плату директора в составе расходов для целей налогообложения прибыли?

Рассуждения о том, нужно ли заключать трудовой договор с единственным учредителем организации либо следует поступить так, как советуют чиновники (возложить функции руководителя без заключения какого-либо договора на себя (лицо, являющееся единственным учредителем)), не были бы так актуальны, если бы не одно но. Дело в том, что согласно налоговому законодательству расходы на выплату заработной платы можно учесть в целях налогообложения только в случае возникновения:

• трудовых отношений (ст. 255 НК РФ);
• гражданско-правовых отношений (п. 21 ст. 255 НК РФ).

В силу п. 21 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам, помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров. Поэтому, даже если с руководителем организации заключен гражданско-правовой договор, учет затрат на выплату ему вознаграждения связан с налоговыми рисками. По мнению Минфина, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Соответственно, он не вправе учесть в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде выплаты самому себе заработной платы:

• при определении объекта обложения налогом, уплачиваемым в связи с применением УСН (Письмо от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790);
• при определении объекта обложения ЕСХН. Исчисление страховых взносов во внебюджетные фонды и НДФЛ, по мнению чиновников, также не производится (Письмо от 17.10.2014 № 03-11-11/52558).

Если Минфин настаивает на том, что расходы на выплату заработной платы директору — единственному учредителю нельзя учесть в целях налогообложения, то Минтруд России (Письмо от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330) сообщает, что согласно законодательству о пенсионном и социальном страховании руководители организаций, являющиеся их единственными учредителями, относятся к застрахованным лицам по обязательным видам страхования, следовательно, на выплаты, производимые в пользу их, страховые взносы должны быть начислены в общеустановленном порядке, что возможно только при наличии трудового договора.

Выводы

Из всего сказанного можно сделать следующие выводы:

• даже если возложение единственным учредителем организации на себя полномочий ее руководителя и не приводит к возникновению трудовых отношений, это не препятствует применению к возникшим отношениям трудового законодательства, что следует из статей 1 и 11 ТК, но с точки зрения трудового законодательства (статьи 15 и 20 ТК) руководитель, являющийся единственным участником организации, признается работником этой организации, вступает в трудовые отношения с ней и в перечне лиц, отношения с которыми не регулируются Трудовым кодексом РФ, не значится;
• с одной стороны, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без трудового договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он считает такую ситуацию законной. То есть штрафов с этой стороны быть не должно;
• по мнению автора, в статье 273 ТК речь идет не о том, что нельзя заключить трудовой договор с самим собой, а в том, что глава 43 ТК, устанавливает дополнительные гарантии для руководителя, в том числе и наемного. А руководитель-собственник просто не нуждается в тех гарантиях, которые предоставляются наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия этой главы ТК (и только этой, а не всего Трудового кодекса);
• учитывая, что судебная практика исходит из обязательности трудового договора, организации гораздо безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору;
• позиция о том, что учредитель (единственный участник организации) не может сам с собой заключить трудовой договор, несостоятельна по следующим причинам:
• из статьи 16 ТК следует, что трудовые отношения могут возникнуть и без письменного договора, если уполномоченное лицо фактически допустило работника к работе;
• для работы директором ООО гражданин должен быть избран на должность. Такое избрание оформляется письменным решением участника. Запрета на избрание участником самого себя и на подписание такого решения участником в Законе об ООО нет. Следовательно, если директор-участник принял нужное решение, он вправе допустить себя самого к работе;
• подписывая трудовой договор участник выступает в разном статусе: с одной стороны — как обычный работник; с другой стороны — как представитель работодателя (ООО). Это законом не запрещено.

Одним из самых распространенных вариантов уйти от выплаты зарплаты является оформление руководителю отпуска «за свой счет». Но при этом надо иметь в виду, что в функции руководителя входит подписание различных документов, а подписание их находясь в отпуске хотя и не противоречит законодательству (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.1999 № 6164/98), но переносит каждую сделку и каждый документ, подписанный таким образом, в зону риска. На практике встречаются ситуации, когда контрагенты пытались оспорить законность сделок под предлогом подписания их неуполномоченным лицом, находящимся в отпуске.

В качестве альтернативы можно предложить вариант с введением директору неполного рабочего времени (например, 0,5 ставки). В этом случае в трудовом договоре, устанавливаются 20-часовая рабочая неделя с выходными днями в субботу и воскресенье и размер оплаты труда, составляющий 50% штатного оклада по данной должности, при этом в составе информации об условиях оплаты труда размер тарифной ставки (оклада) указывается в полном размере.

Примечание: работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Исходя из:

• статьи 270 НК (зарплата директора-участника не указана);
• статьи 225 НК, согласно которой расходы на оплату труда директора-участника документально подтверждены (именно для этого и нужно иметь письменный трудовой договор) и экономически обоснованы (т.к. зарплата предусмотрена трудовым договором),

включение в состав расходов начислений по трудовым договорам возможно.

Если вам снимут расходы по результатам выездной проверки, укажите в возражениях на акт налоговой проверки указанные аргументы и сошлитесь на позицию судов по спорам с ФСС.

Статья написана и размещена 02 января 2016 года. Дополнена: 10.06.2016

ВНИМАНИЕ!

Копирование статьи без указания прямой ссылки запрещено. Внесение изменений в статью возможно только с разрешения автора.

Если генеральный директор – единственный учредитель

Важным вопросом для организаций, в которых единственный учредитель является директором следующий: нужно ли заключать трудовой договор, ведь это один и тот же человек?

Статья 273 ТК РФ гласит от том, что положения 43 главы ТК РФ на единственного учредителя не распространяются, то есть трудовой договор не нужен. Действовать без трудового договора такой учредитель может на основании приказа о вступлении его в должность директора. Однако на практике довольно часто требуется предъявить трудовой договор с директором, например, в банк. В этом случае заключить трудовой договор можно, при этом в качестве работодателя и в качестве работника будет указано одно лицо. Но по общим правилам такой договор не требуется (

Трудовые отношения

Учредить общество с ограниченной ответственностью имеет право и один человек (ст. 11 Закона № 14-ФЗ). Единственный учредитель организации сам решает, кто будет управлять компанией. Закон не запрещает ему возложить эти обязанности на себя. В этом случае учредитель своим решением возлагает обязанности руководства организацией на себя — как на единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор, президент и т.д.).

В случае, когда учредитель и руководитель — одно лицо, то получается, что и трудовой договор ему придется заключать с самим собой? Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые. А из нормы статьи 273 Трудового кодекса следует, что подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон, а другого собственника у организации нет (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199).

Обратите внимание

Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов — это их выплата ежемесячно. Это непременно послужит основанием для переквалификации «дивидендов» в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.

В Федеральной службе по труду и занятости (письмо от 06.03.2013 № 177-6-1) рассудили так. Трудовой договор — это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае если учредитель и руководитель — одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.

Однако обращаем ваше внимание на то, что отсутствие трудового договора на «бумаге» не означает отсутствия трудовых отношений. Статьей 16 Трудового кодекса определено, что трудовые отношения возникают не только в результате заключенного трудового договора (в бумажной форме), но и при фактическом допущении сотрудника к работе, с ведома работодателя или его представителя, даже если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом. Трудовые отношения, которые возникают при назначении директора на эту должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Данный вывод содержится в судебных решениях (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2010 № А21-8374/2009, ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 № А21-3046/2008).

Но возникает проблема. В соответствии со статьей 21 Трудового кодекса работник имеет право, в том числе, на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Размер оклада (тарифной ставки) различных доплат, надбавок и поощрительных выплат должен быть указан в трудовом договоре. Но если трудовой договор в бумажном виде не заключался?

Приказ о приеме на работу генерального директора

Приказ о приеме гендиректора оформляется в произвольной форме, так как применение унифицированных форм документов в 2013 года стало необязательным. Составить его можно и по форме Т-1. Сделать это нужно в трехдневный срок с момента заключения трудового договора. При этом в приказе должна быть графа, в которой принимаемое лицо поставит свою подпись в подтверждение ознакомления с документом.

В течение семи дней с момента оформления трудового договора с директором необходимо внести запись о его приеме на работу в трудовую книжку. Основанием может служить протокол собрания учредителей (совета директоров, акционеров) или приказ о назначении.

Отчетность по персоналу и заработной плате

Юридические лица сдают немало отчетности, связанной с персоналом. В случае, когда в штате есть только директор, возникает вопрос – а нужно ли заполнять весь набор отчетных форм? Ведь ИП без наемных работников могут не направлять в контролирующие органы значительную часть отчетов. Однако в случае с ООО и единственным работником в лице директора эта привилегия не действует.

1. Расчеты по страховым взносам РСВ и 4-ФСС.

Понятно, что если трудовой договор с директором был заключен и ему ежемесячно начисляется заработная плата, то эти отчеты сдавать необходимо.

В иной ситуации, казалось бы, не возникает повода сдавать отчетность – ведь заработная плата не начисляется и страховые взносы – тоже. Однако законодательство не предусматривает освобождение страхователей от обязанности сдавать отчеты при отсутствии облагаемой базы. На это указывает Минфин РФ в письме от 18.06.2018 № 03-15-05/41578.

Поэтому при отсутствии выплат в пользу директора компания все равно обязана сдавать нулевые формы РСВ и 4-ФСС.

1. Формы 2-НДФЛ и 6-НДФЛ.

Эти отчеты, в соответствии с п. 2 ст. 230 НК РФ, должны сдавать налоговые агенты по НДФЛ, т.е. те бизнесмены, которые производят выплаты в пользу физических лиц.

А если выплат не было – то нет и статуса налогового агента. Поэтому компания, которая не начисляла и не выплачивала зарплату в отчетном периоде, может не отчитываться по НДФЛ (письмо ФНС РФ от 23.03.2016 г. № БС-4-11/4901).

Но если компания ранее вела деятельность и сдавала отчеты, а затем приостановила работу, то лучше сообщить об этом налоговикам. Для этого достаточно направить в ИФНС письмо в свободной форме. Но можно «подстраховаться» и сдать нулевой отчет (письмо ФНС России от 04.05.2016 № БС-4-11/[email protected]).

В противном случае налоговики могут оштрафовать компанию на 1000 рублей за каждый месяц просрочки, и, что самое неприятное – заблокировать счет (п. 3.2 ст. 76 НК РФ).

1. Отчеты СЗВ-М и СЗВ-стаж.

На сегодня по поводу персонифицированной отчетности Минтруда РФ и пенсионное ведомство придерживаются единой точки зрения. ПФР в своем письме от 06.05.2016 № 08-22/6356 отмечает, что считает директора- единственного учредителя застрахованным лицом, даже при отсутствии трудового договора и выплат в его пользу. Об этом же говорит и Минтруда в письме от 16.03.2018 N 17-4/10/В-1846.

То есть, сдавать формы СЗВ-М (ежемесячную) и СЗВ-стаж (годовую) придется в любом случае. Иначе ООО будет вынуждено регулярно оплачивать штраф в размере 500 руб. На самого директора, как на ответственное лицо, будут наложены отдельные штрафные санкции в сумме от 300 до 500 руб. по ст. 15.33.2 КоАП РФ.

Поэтому формы действительно проще сдать, чем каждый месяц встречаться с контролирующим организациями. Тем более, что эти отчеты в основном содержат в себе простую и практически неизменную информацию о персональных данных работника.

Зарплата генерального директора

Даже если генеральный директор получает дивиденды с прибыли организации, ему положена зарплата. Так как он, как и другие работники выполняет определенную трудовую функцию. Согласно, 57 статьи ТК РФ , в договоре с гендиректром , как и с любым другим работником необходимо прописать размер оплаты труда. В случае нарушения трудового законодательства, как на организацию, так и на должностное лицо будет наложен штраф (статья 5.27 КоАП РФ):

• 1 000 – 5 000 рублей – для ИП и должностных лиц;
• 30 000 – 50 000 рублей – для организаций.

Зарплата или дивиденды — вот в чем вопрос

Директор, являющийся единственным учредителем, может получать несколько видов выплат. Это может быть:

• заработная плата;
• дивиденды.

Заработная плата — это вознаграждение за выполненную работу в рамках трудового договора. В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового договора, размер его заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.

Но заработную плату можно и не выплачивать. При отсутствии «бумажного» трудового договора директор может получать только дивиденды.

Важно

В случае невыплаты зарплаты нарушается трудовое законодательство. За данное нарушение предусмотрена ответственность по статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях. И влечет наложение штрафа в размере:

•

от 30 до 50 тысяч рублей для организаций;
•
от 1 до 5 тысяч рублей для должностных лиц.

При повторном нарушении по требованию трудовой инспекции суд может принять решение о дисквалификации руководителя.

Дивидендами признается любой доход, полученный акционером (участником) при распределении чистой прибыли. Общество вправе один раз в квартал, полугодие или год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества (п. 3 ст. 28 Закона № 14-ФЗ).

Если принято решение платить руководителю-учредителю только дивиденды, необходимо соблюдать общие правила по оформлению таких выплат. Выплаты должны производиться:

• не чаще одного раза в квартал;
• за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
• на основании решения собственника.

На момент принятия решения о выплате дивидендов необходимо учесть, что:

• уставный капитал оплачен полностью;
• у организации нет признаков банкротства, и она не станет банкротом после произведенных выплат;
• после выплаты дивидендов стоимость чистых активов будет не меньше уставного капитала и резервного фонда (если есть).

Если эти правила не соблюдать, то и налоговая инспекция, и проверяющие правильность уплаты страховых взносов внебюджетные фонды попытаются доказать, что данные выплаты являются зарплатой руководителя, а не дивидендами, и могут принять решения о доначислении налогов и страховых взносов.

Чтобы избежать спорных и опасных ситуаций можно выплачивать и дивиденды, и зарплату. В этом случае зарплата может быть и минимальной, но не ниже установленного МРОТ или средней по отрасли.

Документы для приема генерального директора

Для оформления на работу генерального директора, ему нужно предъявить следующий пакет документов:

• трудовая книжка;
• паспорт;
• СНИЛС;
• Документ о воинском учете (если принимаемое лицо является военнообязанным);
• Документ, подтверждающий образование;
• Дополнительные документы, необходимые для подтверждения навыков, заслуг принимаемого лица.

Важно! При оформлении на работу генерального директора заявление от него не потребуется. Избирается директор на основании решения собрания учредителей, а протокол собрания заменяет это заявление.

Управление в ООО

Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает как возможность учреждения ООО одним учредителем, так и допустимость функционирования ООО, первоначально учрежденного несколькими лицами, в дальнейшем с одним участником.
Подобное может произойти либо в результате выбытия остальных учредителей из ООО со временем, либо в случае приобретения одним лицом 100% долей ООО (ч. 2 ст. 88 ГК РФ). Если в деловой практике обычно пользуются термином «учредитель ООО», то законодатель предпочитает пользоваться термином «участник ООО». С юридической точки зрения эти термины почти тождественны: учредитель — это участник, занимавшийся созданием ООО. Далее мы не будем учитывать это незначительное различие.

Управление в ООО может быть:

1. Трехуровневым, включающим:
   общее собрание участников (ОСУ);
2. совет директоров (СД);
3. один или несколько исполнительных органов управления.
4. Двухуровневым, без образования СД. Для ООО с 1 участником наличие в системе управления СД не имеет практического смысла, в этом случае используется двухуровневая система управления.

Исполнительная власть в ООО может быть организована 3 способами:

1. Единоличный исполнительный орган. На практике этот орган/должность чаще всего именуется «генеральный директор», хотя встречаются и иные названия.
2. Единоличный исполнительный орган совместно с коллегиальным исполнительным органом (обычно встречаются названия «правление» или «дирекция»).
3. Управляющая компания — другое юридическое лицо, выполняющее функции исполнительного органа.

При совпадении учредителя и директора ООО в одном лице обычно используется 1-й вариант организации исполнительного органа.

Главным органом управления ООО является ОСУ, оно принимает решения по важнейшим вопросам функционирования ООО. Компетенция ОСУ определена ст. 33 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8.02.1998 № 14-ФЗ (далее — закон № 14-ФЗ). Ряд вопросов относится к исключительной компетенции ОСУ, т. е. их разрешение нельзя передать другому органу ООО уставом общества. Если участник в ООО один, то решения от имени ОСУ он принимает единолично. Такие решения обязательно должны быть оформлены в письменном виде. В этом случае целый ряд положений, определенных законом № 14-ФЗ в отношении ОСУ, не действует (ст. 39 закона № 14-ФЗ).

Исполняющий обязанности генерального директора

Когда директор идет в отпуск, либо направляется в командировку, то порядок его замещения определяют на основании устава компании. Если в уставе право директора на передачу своих обязанностей другому сотруднику не предусмотрено, то согласуют этот вопрос с акционерами или учредителями, которые могут как назначить заместителя, так и не разрешить это сделать. Если учредителями будет принято решение назначить исполняющим обязанности директора одного из них, то его временно принимают в штат компании, то есть оформляют с ним трудовые отношения на время отсутствия генерального директора. По возвращении директора, временного сотрудника увольняют (

Метод исключения: договор нужен, но он не может быть гражданско-правовым

Так как же все-таки оформить отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации? На наш взгляд, в сложившейся ситуации правовой неопределенности можно (и нужно) решать этот вопрос с использованием метода исключения.

Напомним, что отношения по управлению ООО регулируются специальным Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Никаких исключений для руководителя — единственного участника ООО данный закон не устанавливает.

При этом из анализа Закона об ООО следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 42 Закона об ООО. Очевидно, что в этом случае лицо, претендующее на роль руководителя (то есть в нашем случае — единственный учредитель) будет осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению ООО. А значит, ему придется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

Итак, гражданско-правовой договор в рассматриваемой ситуации не подходит. Его мы исключаем. И в результате получаем следующее. Во-первых, с руководителем нужно заключить договор. Во-вторых, этот договор не может быть гражданско-правовым. Таким образом, остается только один вариант оформления отношений с директором ООО — заключить с ним трудовой договор. Иного варианта в законодательстве пока не предусмотрено.

Бесплатно составить и распечатать трудовой договор и приказ по форме № Т‑1

Полномочия заместителя директора

Временная передача полномочий директора оформляется приказом или доверенностью. Если перед заместителем стоит выполнение только внутренних задач компании, то будет достаточно приказа. Если помимо внутренних на зама возлагается решение внешних вопросов, то понадобится доверенность. Под внутренними вопросами понимают заключение трудового договора с работниками, их увольнение, прием на работу и другие кадровые вопросы. Под внешними – заключение коммерческих сделок, общение с контрагентами и др.

Важно! Доверенность позволяет заместителю директора представлять интересы компании перед третьими лицами.

Вводная информация

Ситуация, когда компанию возглавляет ее «отец-основатель», на практике совсем не редкость. Причем, зачастую такой руководитель готов выполнять свои функции, не получая ежемесячную заработную плату. Причин тому может быть много. Тут и банальное отсутствие средств, и желание сэкономить на налогах и взносах, и просто нежелание «заморачиваться» дополнительными бухгалтерскими и кадровыми вопросами. Немалую роль в таком подходе, к сожалению, играют и контролирующие ведомства, которые никак не решат, нужен ли директору — единственному учредителю трудовой договор. Вот и работает такой руководитель без зарплаты и трудового договора. Но насколько такой подход безопасен для фирмы?

Срок трудового договора

Как правило с генеральными директорами заключают срочные трудовые договора. С истечение срока действия договора учредители (акционеры) принимают решение о его пролонгации или заключении нового. Если принято решение заключить новый договор, то старый должен быть расторгнут, а это возможно только с увольнением сотрудника. При увольнении директора нужно рассчитать, выплатить компенсацию и внести запись в трудовую. Этих дополнительных вопросов можно избежать, если продлить договор с директором, оформив, например, допсоглашение. Однако Роструд (письмо 2008 г.) комментирует, что старый договор с директором должен быть расторгнут. С директором можно заключить и бессрочный договор.

Важно! С директором можно заключить как срочный, так и бессрочный договор.

Практические выводы

В заключение приведем некоторые практические выводы.

1. Действующее законодательство не предполагает иного варианта оформления отношений с директором — единственным учредителем (который не является ИП), кроме заключения с ним трудового договора. Без договора деятельность такого руководителя, выступающего от лица организации, может быть признана неправомерной по иску кого-либо из контрагентов компании, что способно поставить под угрозу бизнес в целом. Таким образом, трудовой договор нужен, в первую очередь, для защиты бизнеса, то есть тех решений, которые принимает руководитель, и тех документов, которые он подписывает.
2. Трудовые отношения в силу прямого и неоднократного указания Трудового кодекса подразумевают начисление и выплату заработной платы. Нарушение этого правила чревато как минимум административным штрафом. Соответственно, если с руководителем — единственным учредителем заключен трудовой договор, то такому работнику необходимо начислять и выплачивать заработную плату в размере, который указан в этом договоре. Законодательство не позволяет заменить зарплату дивидендами.
3. Заключение с руководителем — единственным учредителем трудового договора является шагом, купирующим многочисленные конфликты с контролирующими органами. Так, такой договор снимает неопределенность в части начисления страховых взносов (их нужно начислять) и представления отчетности по взносам (ее нужно предоставлять). Кроме того, трудовой договор позволяет без опасений выплачивать руководителю различные социальные пособия. Наконец, трудовой договор дает возможность включить заработную плату в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, единому «упрощенному» налогу или ЕСХН, а в случае предъявления претензий, успешно отстоять это право в суде.

Как уволить генерального директора

Уволить гендиректора, если с ним заключен бессрочный договор можно, но сопровождается увольнении выплатой компенсации, размер которого не может быть меньше тройного среднего заработка. Организации могут предусмотреть и больший размер компенсации в трудовом договоре. На увольняемого директора распространяются те же гарантии, что и для обычных работников. Не допускается увольнение в случае если директор находится в отпуске или на больничном.

Если уволить директора с нарушениями трудового законодательства, по решению суда он может быть восстановлен в должности.

Специального срока, за который нужно предупредить директора об увольнении нет, но это условие можно предусмотреть в трудовом договоре с ним.

О том, что произошла смена директора уведомить нужно налоговый орган. Делают это с целью внесения изменений в данные ЕГРЮЛ.

Если директор самостоятельно принял решение о увольнении, то он обязан предупредить об этом работодателя. Согласно 280 статье ТК РФ, сделать это он должен за месяц до планируемой даты увольнения.

«Зарплатные» налоги

И зарплата, и дивиденды облагаются НДФЛ, но по разным ставкам. Зарплата — 13%, дивиденды — 9%.

Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли организации акционерам (участникам), если они имеют имущественное право на долю в уставном капитале организации. Это не трудовая деятельность. Дивиденды также не являются выплатами, связанными с выполнением работ (услуг) в рамках какого-либо гражданско-правового договора. Поэтому они не являются базой для начисления и, соответственно, уплаты страховых взносов (письмо ФСС РФ от 18.12.2012 № 15-03-11/08-16893).

На заметку

В случае ликвидации организации директор — единственный учредитель может заявить свои права и в качестве кредитора, и в качестве акционера.

Как кредитор он будет во вторую очередь претендовать на выплату выходного пособия в размере среднего месячного заработка (ст. 178 ТК РФ).

В качестве акционера, он претендует на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов (п. 1 ст. 58 Закона).

При начислении зарплаты возникает обязанность по уплате страховых взносов во внебюджетные фонды. Они начисляются на все вознаграждения и выплаты в пользу работника, произведенные в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг (ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»). Это касается и выплаты зарплаты директору — единственному учредителю. Для организации — это расходование денежных средств. Но для человека — несомненно положительный фактор, поскольку он при этом имеет право на все виды пособий соцстрахования – пособие по временной нетрудоспособности, декретных и детских пособий – наравне со всеми остальными работниками. На это прямо указано в подпункте 1 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

Таким образом, руководителю предстоит сделать выбор и учесть, что при выплате дивидендов и меньшей ставке налога на доходы взносы на будущее пенсионное обеспечение ему придется вносить из личных средств.

Учредитель и директор — одно лицо: риски

Как же быть предпринимателю в такой ситуации? Однозначного ответа нет. Но полагаем, риск неблагоприятных последствий значительно выше при отсутствии ТД с директором. Роструд, являющийся контрольным органом в сфере труда и управомоченный проводить проверки, налагать административное наказание, как было указано выше, часто меняет свою точку зрения по данному вопросу.

В то же время суды выработали устойчивую практику признания отношений с директором-учредителем трудовыми отношениями. Напомним, что за нарушения законодательства о труде на основании п. 1 ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях налагается штраф от 30 000 до 50 000 руб. с юрлица. Перед оформлением ТД с директором необходимо создать решение единственного участника ООО о назначении директора.

ООО на УСН с управляющим-ИП

ООО на общем режиме налогообложения могут включить расходы на управляющего-ИП в состав расходов по налогу на прибыль. Но с упрощенкой дела обстоят иначе.

Про УСН «Доходы» мы говорить не будем. На этом режиме расходы для расчета упрощенного налога не учитываются.

На УСН «Доходы минус расходы» перечень затрат в целях налогообложения строго ограничен ст. 346.16 НК РФ. И дело в том, что расходы на услуги управляющего-ИП в данный перечень не входят. Следовательно, учесть их при расчете упрощенного налога нельзя (Письмо Минфина РФ от 13.02.2013 № 03-11-06/2/3694).

Судебная практика по вопросу привлечения управляющего-ИП

Судебная практика разнится от случая к случаю. Вот несколько интересных примеров.

• Определение от 30 августа 2022 года по делу № А66-11895/2017 — налоговая доначислила организации НДФЛ и страховые взносы. Договор с управляющим был признан необоснованным, так как вознаграждение управляющего-ИП в 6 раз превышало чистую прибыль компании и в 132 раза фонд оплаты труда всех работников. Суд принял сторону ФНС.
• Определение от 27 августа 2022 года по делу № А19-27765/2019 — изначально налоговая доначислила компании НДФЛ и страховые взносы, так как классифицировал договор с управляющим-ИП как трудовой. Несмотря на то, что управляющий ранее был в должности генерального директора компании, суд все равно принял сторону юридического лица и отменил решение ФНС.
• Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2021 года № 308-ЭС21-11525 по делу № А53-15452/2020 — управляющим-ИП стал один из акционеров Общества. Верховный Суд РФ пришел к выводу, что компания получила необоснованную налоговую выгоду в результате подмены трудовых отношений на гражданско-правовые с управляющим-ИП. Суд признал переквалификацию договора правомерной и принял сторону ФНС.

Нанимать управляющего-ИП или нет — каждая компания решает самостоятельно. Главное помните, что найм управляющего должен иметь ясное и прозрачное экономическое обоснование. Тогда проверка со стороны налоговых органов пройдет без последствий.